Để lựa chọn nhà thầu thực hiện các công trình xây dựng, có nhiều hình thức được cân nhắc lựa chọn. Hình thức đấu thầu rộng rãi là hình thức không hạn chế các nhà thầu được tham gia cạnh tranh, qua đó nâng cao hiệu quả kinh tế của hoạt động đấu thầu. Về nguyên tắc, hình thức đấu thầu rộng rãi được ưu tiên áp dụng, các hình thức khác chỉ được áp dụng khi đủ điều kiện áp dụng nhất định. Trong thực tế, hình thức chỉ định thầu không có sự cạnh tranh, có hiệu quả tiết kiệm ngân sách thấp lại được áp dụng phổ biến. Bài viết này đề cập một số quy định về áp dụng chỉ định thầu theo thông lệ quốc tế. Trên cơ sở đó, đề xuất một số khuyến nghị hoàn thiện pháp luật và áp dụng pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam hiện nay.
1. Kinh nghiệm quốc tế về điều kiện áp dụng chỉ định thầu xây lắp
Theo Luật mẫu về đấu thầu của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL, 2011), hình thức chỉ định thầu được áp dụng khi: đối tượng mua sắm chỉ có một nhà thầu có độc quyền cung ứng và không có cách nào thay thế; hoặc do sự cố, có nhu cầu cấp bách đối với công trình xây lắp, không có thời gian để áp dụng các phương thức đấu thầu khác; hoặc do sự tương thích, đồng bộ với công việc mua sắm trước đây; hoặc vì bảo vệ an ninh thiết yếu quốc gia; hoặc theo yêu cầu của một cơ quan nhà nước có thẩm quyền, có thông báo công khai việc áp dụng chỉ định thầu để thực hiện chính sách kinh tế xã hội, với điều kiện không có nhà thầu khác thúc đẩy chính sách đó.
Theo Hiệp định mua sắm công của Tổ chức thương mại quốc tế (WTO, 2012), hình thức chỉ định thầu chỉ áp dụng trong những trường hợp hết sức đặc biệt, như: không có nhà thầu nào tham gia đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế, hoặc khi các hồ sơ dự thầu được nộp là thông thầu, hoặc không đáp ứng được các yêu cầu cơ bản của hồ sơ mời thầu, hoặc các nhà thầu không tuân thủ các điều kiện tham gia; hoặc vì lý do cấp bách, không thể áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế; hoặc khi mở rộng đối với hợp đồng đang thực hiện, việc lắp đặt bởi một nhà thầu khác không đáp ứng các yêu cầu về tính tương thích với thiết bị và dịch vụ hiện có; hoặc khi hợp đồng được trao cho người được giải trong các cuộc thi thiết kế; hoặc các công trình nghệ thuật chỉ có thể được cung cấp bởi một nhà thầu cụ thể; hoặc khi các gói thầu xây lắp bổ sung hoặc gói thầu xây lắp tương tự như gói thầu đã hoặc đang được nhà thầu thực hiện.
Theo quy định về đấu thầu khi sử dụng vốn vay của Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB, 2015), hình thức hợp đồng trực tiếp có thể được áp dụng khi các công trình xây lắp được thực hiện là sự kéo dài tự nhiên của một công việc trước đây, hoặc đang thực hiện và có thể chứng minh rằng việc thuê tiếp nhà thầu cũ sẽ tiết kiệm hơn và sẽ bảo đảm tính tương thích trong kết quả chất lượng công việc hoặc trong trường hợp ngoại lệ để khắc phục hậu quả thiên tai và các trường hợp khẩn cấp. Theo hướng dẫn về đấu thầu của Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JICA, 2012), hình thức chỉ định thầu có thể được áp dụng trong trường hợp mua sắm khẩn cấp. Theo quy định về đấu thầu khi sử dụng nguồn vốn của Ngân hàng Thế giới (WB, 2017), hình thức chỉ định thầu áp dụng khi: (1) một hợp đồng xây lắp hiện tại, có thể được ngân hàng chấp nhận thêm gói thầu có tính chất tương tự, nếu nó là hợp lý; không có lợi thế nào có thể đạt được thông qua cạnh tranh; và giá của hợp đồng bổ sung là hợp lý; (2) có một yêu cầu chính đáng để giao cho nhà thầu đã hoàn thành một hợp đồng trước đó, trong vòng 12 tháng, để thực hiện một hợp đồng có hình thức tương tự và các bằng chứng cho thấy rằng công ty thực hiện thỏa đáng trong hợp đồng trước, không có lợi thế có thể thu được bởi cạnh tranh; và giá hợp đồng trực tiếp là hợp lý; (3) theo như kế hoạch mua sắm, việc đấu thầu đạt được giá trị thấp; (4) trường hợp khẩn cấp. Trong tất cả các trường hợp chỉ định thầu phải đảm bảo rằng: giá cả hợp lý và phù hợp với mức giá thị trường đối với các mặt hàng tương tự; và không được phân chia thành các gói thầu nhỏ hơn, để tránh đấu thầu cạnh tranh.
Như vậy, các trường hợp được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của các tổ chức quốc tế, ngân hàng quốc tế thường gồm có:
Thứ nhất, khi chỉ có một nhà thầu cung ứng vì các lý do nhất định, như: khi không có nhà thầu nào tham gia đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế, hoặc không đáp ứng được các yêu cầu cơ bản của hồ sơ mời thầu, hoặc các nhà thầu không tuân thủ các điều kiện tham gia; hoặc khi đối tượng mua sắm chỉ có một nhà thầu có độc quyền cung ứng và không có cách nào thay thế; hoặc khi hợp đồng được trao cho người được giải trong các cuộc thi thiết kế; hoặc các công trình nghệ thuật chỉ có thể được cung cấp bởi một nhà thầu cụ thể.
Thứ hai, khi phải chọn nhà thầu đã thực hiện trước đây để bảo đảm sự tương thích, đồng bộ với công trình xây dựng trước đây; hoặc khi các gói thầu xây lắp bổ sung hoặc gói thầu xây lắp tương tự như gói thầu đã hoặc đang được nhà thầu thực hiện, để tiết kiệm chi phí tổ chức đấu thầu.
Thứ ba, khi phải chọn ngay một nhà thầu vì lý do khẩn cấp, cấp bách không có thời gian để áp dụng các phương thức đấu thầu khác.
Thứ tư, vì các yêu cầu đặc biệt của nhà nước, như bảo vệ an ninh thiết yếu quốc gia; hoặc theo yêu cầu của một cơ quan nhà nước có thẩm quyền, có thông báo công khai việc áp dụng chỉ định thầu để thực hiện chính sách kinh tế – xã hội, với điều kiện không có nhà thầu khác thúc đẩy chính sách đó.
Ngoài quy định về trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu trong việc lựa chọn hình thức chỉ định thầu, các tổ chức quốc tế và các ngân hàng quốc tế còn quy định về trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu giải trình, chứng minh các căn cứ khi áp dụng hình thức chỉ định thầu, quy định việc thẩm định và phê duyệt đối với phương án lựa chọn hình thức chỉ định thầu do bên bên mời thầu đề xuất. Việc thẩm định là cơ sở để người có thẩm quyền hoặc tổ chức tài trợ vốn phê duyệt hình phương án lựa chọn hình thức chỉ định thầu, nhằm ngăn ngừa hành vi lựa chọn không đúng hình thức đấu thầu phù hợp.
2. Quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng chỉ định thầu xây lắp ở Việt Nam
Theo Điều 22 Luật Đấu thầu 2013, chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau: (1) Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; (2) Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo; (3) Gói thầu xây dựng tượng đài, phù điêu, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình; (4) Gói thầu có giá trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ. Theo Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, hạn mức này được quy định đối với gói thầu xây lắp không quá 01 tỷ đồng.
Trong thực tiễn, hình thức chỉ định thầu được áp dụng phổ biến. Theo số liệu tổng hợp của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, hình thức chỉ định thầu năm 2017 chiếm tỷ lệ cao với 153.287 gói thầu (chiếm 69,21% tổng số gói thầu), giá trị tiết kiệm của các gói thầu theo hình thức chỉ định thầu đạt thấp nhất tiết kiệm chỉ 1.954 tỷ đồng, tương đương 2,6% (Bích Thảo, 2018).
Hậu quả của việc lạm dụng hình thức chỉ định thầu xây lắp ảnh hưởng đến chi ngân sách nhà nước, đến lợi ích hợp pháp của các nhà thầu tham gia đấu thầu, đến môi trường kinh doanh và lợi ích của người sử dụng công trình. Nếu như hình thức đấu thầu rộng rãi, có sự cạnh tranh giữa các nhà thầu về giá, tỷ lệ tiết kiệm ngân sách cao, thì hình thức chỉ định thầu, do bản chất không có sự cạnh tranh, nên tỷ lệ tiết kiệm thấp. Hiện tượng lạm dụng hình thức chỉ định thầu cũng xâm hại đến quyền tự do được tham gia đấu thầu, quyền được cạnh tranh để giành việc thực thi gói thầu. Nhiều nhà thầu có đủ điều kiện, năng lực thực hiện công trình xây lắp đều không được tham gia. Chỉ có nhà thầu được chủ đầu tư lựa chọn được thực hiện công trình xây lắp. Việc mất đi các cơ hội tham gia đấu thầu cũng là mất đi các cơ hội kinh doanh của các nhà thầu xây dựng. Cơ hội tham gia ít đi, đồng nghĩa với thu nhập giảm sút, gánh nặng về lương nhân viên, lãi trả ngân hàng, chỉ tiêu lợi nhuận… làm cho các nhân viên quản lý, điều hành doanh nghiệp phải tìm mọi cách nhằm xoay chuyển tình thế, tìm mọi cách liên lạc, thông đồng với chủ đầu tư để được chỉ định thầu. Hình thức chỉ định thầu, do không có sự tham gia cạnh tranh của các nhà thầu, nên không có sự so sánh để lựa chọn các nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm và phương pháp thi công tối ưu. Thêm vào đó, ỷ lại vào mối quan hệ với chủ đầu tư được tạo ra từ trước khi nhận thầu công trình, nên nhà thầu thường thi công với chất lượng không tốt. Những công trình xây dựng, thường có thời gian sử dụng dài, càng tạo tâm lý nặng nề cho người sử dụng, khi phải sử dụng các công trình xây dựng kém chất lượng.
Hiện tượng áp dụng phổ biến hình thức chỉ định thầu bắt nguồn từ một số nguyên nhân sau:
– Thứ nhất, do quy định hạn mức được áp dụng chỉ định thầu chưa phù hợp. Theo quy định, các gói thầu xây lắp có giá trị không quá 1 tỷ đồng vẫn được áp dụng chỉ định thầu mặc dù không thuộc các trường hợp vì lý do cấp bách, khẩn cấp hay sự đồng bộ về kỹ thuật của gói thầu. Chủ đầu tư có nhiều cách lý giải khác nhau để biện minh cho tính phù hợp, sự hợp lý về việc chia nhỏ gói thầu.
– Thứ hai, hiện tượng áp dụng hình thức chỉ định thầu phổ biến còn do cơ chế giám sát trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả. Quy trình đấu thầu gần như khép kín, mới chỉ có giám sát từ bên trong của tổ chức thẩm định và người có thẩm quyền đối với kế hoạch đấu thầu, chưa có cơ chế giám sát từ bên ngoài đối với quá trình đấu thầu. Pháp luật cũng không có quy định bắt buộc công khai thông tin về các gói chỉ định thầu trên mạng đấu thầu quốc gia để tạo cơ sở cho việc giám sát đối với các gói chỉ định thầu trái pháp luật. Theo báo cáo tổng kết của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, hoạt động thanh tra, kiểm tra đấu thầu chưa nhiều, chưa được coi trọng đúng mức, nội dung kiểm tra đấu thầu chủ yếu lồng ghép trong hoạt động thanh tra, kiểm tra tổng thể về đầu tư xây dựng cơ bản. Các cuộc thanh tra, kiểm tra còn hạn chế về thời gian, nhân lực và chủ yếu thực hiện thông qua các báo cáo cũng như lựa chọn ngẫu nhiên đơn vị hoặc dự án để kiểm tra.
– Thứ ba, việc xử lý hành vi áp dụng chỉ định thầu trái pháp luật chưa hiệu quả. Giai đoạn trước đây, Bộ luật Hình sự 1999 chưa quy định cụ thể về tội phạm trong lĩnh vực đấu thầu và đầu tư xây dựng. Một số trường hợp có hành vi vi phạm về lạm dụng chỉ định thầu sai quy định được quy vào Tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng; Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ. Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng mới được quy định trong Bộ luật Hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2018. Việc xử lý hành chính cũng gặp khó khăn, khi phát hiện ra vi phạm thì việc đấu thầu đã thực hiện xong, thời hiệu xử lý vi phạm hành chính đã hết. Việc xử lý kỷ luật đối với hành vi vi phạm không phát huy tác dụng răn đe, phòng ngừa vi phạm.
3. Khuyến nghị đối với Việt Nam
Thứ nhất, để phù hợp với thông lệ quốc tế, cần bỏ hạn mức áp dụng chỉ định thầu và bổ sung trường hợp chỉ định thầu, như: trường hợp chỉ có một nhà thầu hợp lệ tham dự, các gói thầu xây lắp do nhà thầu đang thực hiện gói thầu tương tự hoặc gói thầu bổ sung cần sự đồng bộ với công trình đang hoặc đã thực hiện. Nếu bỏ hạn mức áp dụng chỉ định thầu, các gói thầu xây lắp trước đây áp dụng chỉ định thầu sẽ áp dụng hình thức đấu thầu khác có tính cạnh tranh cao hơn, mang lại hiệu quả kinh tế cao hơn, tạo điều kiện cho nhiều nhà thầu có cơ hội tham gia cạnh tranh để nhận thầu. Nếu như trước đây cho rằng đối với gói thầu giá trị nhỏ thì áp dụng chỉ định thầu có lợi hơn do thủ tục đấu thầu cạnh tranh tốn kém hơn. Thì giờ đây, nếu bỏ hạn mức chỉ định thầu, kết hợp với thực hiện đấu thầu qua mạng điện tử, chi phí cho cho tổ chức đấu thầu cạnh tranh cũng không còn tốn kém.
Thứ hai, đối với các gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu, cần bắt buộc công khai trên mạng đấu thầu quốc gia các thông tin chi tiết để tạo sự minh bạch và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động giám sát.
Thứ ba, cần xây dựng cơ chế giám sát nội bộ và giám sát độc lập ngoài quá trình đấu thầu đối với các trường hợp áp dụng chỉ định thầu. Giám sát nội bộ được thực hiện thông qua việc giám sát của chính đơn vị và các nhân viên trong đơn vị đối với hành vi và quyết định của người trực tiếp tham gia vào đấu thầu, như: người có thẩm quyền, người đại diện chủ đầu tư, người đại diện doanh nghiệp tham gia đấu thầu… Để giám sát hành vi của người trực tiếp tham gia vào đấu thầu, đơn vị phải có quy trình rõ ràng, chi tiết về việc tổ chức đấu thầu và tham gia vào đấu thầu; thực hiện cơ chế thống kê, lưu trữ thông tin, dữ liệu và công khai, minh bạch trong nội bộ đơn vị, công khai với bên ngoài; phát huy vai trò của các tổ chức kiểm soát, kiểm toán nội bộ trong đơn vị; tạo cơ chế thuận lợi cho việc người trong đơn vị tố cáo các hành vi vi phạm; Giám sát nội bộ còn được thực hiện bởi sự giám sát lẫn nhau giữa các chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu. Bằng việc truy cứu trách nhiệm rõ ràng, các chủ thể sẽ giám sát hoạt động lẫn nhau. Các chủ thể tham gia vào bên tổ chức đấu thầu cũng giám sát lẫn nhau, các nhà thầu tham dự cũng giám sát lẫn nhau và các nhà thầu giám sát hoạt động của bên tổ chức đấu thầu. Giám sát từ bên ngoài đến quá trình đấu thầu bằng hoạt động giám sát của cơ quan quản lý chuyên ngành về đấu thầu, cơ quan thanh tra, cơ quan kiểm toán, cơ quan dân cử, các hiệp hội và cộng đồng xã hội. Nếu các dữ liệu cơ bản trong đấu thầu được công khai, minh bạch thì với sự giám sát từ bên trong và bên ngoài đối với cuộc thầu sẽ loại trừ hoặc giúp phát hiện được các hành vi vi phạm.
Thứ tư, khi phát hiện vi phạm pháp luật về chỉ định thầu, cần xử lý nghiêm để phòng ngừa chung đối với các hành vi vi phạm loại này. Theo Điều 222 Bộ luật Hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) và Điểm h, k Khoản 6 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013, hành vi lựa chọn hình thức đấu thầu không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ các điều kiện do pháp luật quy định; hoặc hành vi chia nhỏ các gói thầu nhằm mục đích áp dụng chỉ định thầu có thể quy vào Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng. Trường hợp gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm. Trường hợp vì vụ lợi; hoặc phạm tội có tổ chức; hoặc lợi dụng chức vụ, quyền hạn; hoặc dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt; hoặc gây thiệt hại từ 300.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 12 năm. Phạm tội gây thiệt hại 1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản. Việc xử lý vi phạm hành chính về lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp áp dụng theo Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01/06/2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư. Theo đó, chỉ có hành vi cố ý chia quy mô các gói thầu không đáp ứng yêu cầu về tính chất kỹ thuật, trình tự thực hiện, tính đồng bộ của dự án để áp dụng hình thức chỉ định thầu, bị phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng. Ngoài trách nhiệm hình sự hoặc trách nhiệm hành chính, cán bộ, công chức, viên chức nhà nước có hành vi chỉ định thầu sai quy định cần phải chịu trách nhiệm kỷ luật.
ThS. NGUYỄN HỮU MẠNH
(Khoa Luật – Trường Đại học Kinh tế Quốc dân)
