Tháng 10 năm 2010 là mốc quan trọng khi Thủ tướng Chính phủ Việt Nam và Chủ tịch EU đã đồng ý khởi động đàm phán về Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EU) gọi tắt là Hiệp định EVFTA và Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên Minh châu Âu, gọi tắt là Hiệp định IPA. Trước đó không lâu, Bộ luật Trọng tài thương mại trong kỳ họp thứ 7, tại phiên họp Quốc hội khóa XII, ngày 17 tháng 6 năm 2010 chính thức thông qua và Bộ luật số 54/2010/QH12 về Trọng tài thương mại bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2011. Hiệp định EVFTA chính thức có hiệu lực từ đầu tháng 8 năm 2020 trong bối cảnh kinh tế, giao thương toàn cầu bị ảnh hưởng nghiêm trọng do đại dịch Covid-19 gây ra.
Trên cơ sở những thông số được thống kê cuối năm 2021, hơn 1 năm sau khi Hiệp định thương mại EVFTA chính thức có hiệu lực thì môi trường đầu tư – kinh doanh của Việt Nam đã tiếp nhận được nhiều nguồn đầu tư có chất lượng cao từ khối cộng đồng chung châu Âu, với những dự án có công nghệ tiên tiến. EU hiện là nhà đầu tư (FDI) lớn thứ 6 tại Việt Nam, với tổng số vốn đầu tư đăng ký lũy kế đến tháng 11 năm 2021 đạt 22,4 tỷ USD.
Song song với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, đầu tư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càng có xu hướng gia tăng và diễn biến phức tạp. Loại hình tranh chấp này có tính chất đặc thù so với những tranh chấp khác phát sinh trong lĩnh vực này. Chủ yếu do một bên tranh chấp là quốc gia tiếp nhận đầu tư, chủ thể bị kiện có tư cách pháp lý đặc biệt. Do đó, giải quyết tranh chấp đang trở thành một trong những vấn đề đặt ra cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư khi xây dựng và hoàn thiện chính sách, pháp luật về đầu tư quốc tế.
Bên cạnh Hiệp ước EVFTA đã có hiệu lực, Hiệp định Phê chuẩn Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa một bên là Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và một bên là Liên minh châu Âu và các nước thành viên Liên minh châu Âu (Hiệp định EVIPA) cho tới nay vẫn chưa có hiệu lực.
Trong bài phát biểu của Chủ nhiệm Ủy ban Đối ngoại của Quốc hội Nguyễn Văn Giàu thì , Hiệp định EVIPA, tách ra từ Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA), đã được Hội đồng châu Âu thông qua ngày 25/6/2019 và được đại diện các Bên ký ngày 30/6/2019 tại Hà Nội. Theo Điều 4.13 quy định Hiệp định EVIPA sẽ chính thức có hiệu lực vào ngày đầu tiên của tháng thứ hai sau ngày các Bên thông báo cho nhau về việc hoàn thành thủ tục pháp lý nội bộ của mình.
Cụ thể, trong thời gian 5 năm kể từ ngày Hiệp định EVIPA có hiệu lực, đối với các vụ kiện mà Việt Nam là bị đơn, Việt Nam có nghĩa vụ công nhận và thực hiện các phán quyết chung thẩm của Cơ quan giải quyết tranh chấp theo Công ước New York năm 1958 về “Công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài”. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (từ Điều 423 đến 431 và từ Điều 451 đến 463) quy định thủ tục công nhận, từ chối công nhận, thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Tuy nhiên, các Điều 3.38 và 3.39 quy định về hệ thống ơ quan giải quyết tranh chấp của Hiệp định, thành viên do Ủy ban gồm đại diện của hai bên chỉ định, bổ nhiệm. Do đó, Cơ quan giải quyết tranh chấp EVIPA là hệ thống giải quyết tranh chấp thành lập theo điều ước quốc tế, độc lập với pháp luật của mọi quốc gia và đối với pháp luật Việt Nam chỉ quy định về trọng tài nước ngoài, chưa có quy định liên quan đến phán quyết của loại cơ chế giải quyết tranh chấp như trên.
Sau 5 năm kể từ ngày Hiệp định EVIPA có hiệu lực, Việt Nam có nghĩa vụ phải công nhận và cho thi hành các nghĩa vụ tài chính theo phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp EVIPA như bản án có hiệu lực pháp luật của tòa án Việt Nam. Tuy nhiên, để hiệp định này có hiệu lực, tất cả các nước thành viên đều phải đồng ý phê chuẩn thỏa thuận.
Hiện nay, mới chỉ có 4 quốc gia trong tổng số các quốc gia thành viên châu Âu phê chuẩn EVIPA (Hungary, Romania, Litvia và Thụy Điển). Nếu được phê chuẩn và có hiệu lực sớm, đây sẽ là cơ hội lớn cho Việt Nam trong việc thu hút đầu tư từ các quốc gia EU.
Đặc thù trong tranh chấp đầu tư quốc tế
Đối với tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế, việc giải quyết tranh chấp bởi trọng tài quốc tế thường nhanh hơn và ít tốn kém hơn so với thủ tục tố tụng tại tòa án quốc gia. Trong hình thức giải quyết tranh chấp quốc tế, khác với việc tố tụng thuần túy, các bên tranh tụng có cơ hội thiết kế các quy tắc tố tụng, theo đó tranh chấp của họ sẽ được giải quyết khi được pha trộn các yếu tố của Luật Dân sự và thủ tục luật chung. Phương án tối ưu mà với đặc thù của các giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài thì để có một hợp đồng giao dịch thành công, đòi hỏi việc phòng ngừa và quản lý rủi ro ngay từ đầu của quá trình đàm phán ký kết hợp đồng vô cùng quan trọng. Các bên trong hợp đồng cần phải thỏa thuận về phân chia rủi ro, kiểm soát rủi ro và dựa trên lợi thế so sánh về khả năng chịu rủi ro như bên nào có thể nhận thức trước được những rủi ro trong hợp đồng, bên nào có lợi nhất hoặc chịu đựng được khi xảy ra rủi ro.
Trong tranh chấp luôn chỉ có 2 bên được phân định rõ ràng, phía khởi kiện là nhà đầu tư nước ngoài và bên bị kiện là Nhà nước và cơ quan nhà nước, nơi đầu tư.
Trong Hiệp định EVFTA, quy định trình tự về giải quyết tranh chấp trong Chương 8 của Hiệp định. Trong đó bao gồm những quy định về phương thức giải quyết tranh chấp được sử dụng như thương lượng, hòa giải, trọng tài và cơ quan giải quyết tranh chấp gắn với từng phương thức. Ngoài ra, đã được thành lập những cơ quan dựa hoàn toàn vào thỏa thuận về phương thức giải quyết tranh chấp trong Hiệp định.
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có một số đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, chủ thể khơi kiện luôn là những nhà đầu tư nước ngoài. Khác với bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp pháp lý khác, trong cơ chế ISDS chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện trực tiếp quốc gia tiếp nhận đầu tư, mà không có quy định ngược lại nào để cho phép quốc gia tiếp nhận đầu tư khởi kiện nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế đó.
Thứ hai, hình thức pháp lý của cơ chế ISDS rất đa dạng. Việc giải quyết tranh chấp phải đáp ứng yêu cầu của việc cân bằng lợi ích giữa chủ thể không mang quyền là các nhà đầu tư nước ngoài, với chủ thể mang quyền là quốc gia tiếp nhận đầu tư. Do vậy, pháp luật điều chỉnh loại hình tranh chấp này có những điểm khác biệt nhất định.
Thứ ba, về khía cạnh pháp luật nội dung. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong tranh chấp bị điều chỉnh bởi các quy định về đầu tư trong IIAs, hợp đồng đầu tư và pháp luật quốc gia.
Thứ tư, về hình thức, cơ chế ISDS được quy định trong các hình thức pháp lý, điển hình là Công ước ICSID, Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Trong điều kiện có nhiều cơ chế mới được xây dựng khác biệt với hệ thống cơ chế truyền thống. Đơn cử như hệ thống FTAs thế hệ mới của EU như CETA, TTIP, EVFTA đều được xây dựng trên nền tảng đó. Cụ thể trong Hiệp định EVFTA, cơ chế ISDS được quy định tại chương 8. Bên cạnh các quy định về tự do hóa và bảo hộ đầu tư trong quan hệ đầu tư quốc tế, chương 8 tập hợp các quy định rất chi tiết và khác biệt về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Trong cơ chế này được sử dụng nhiều phương thức khác nhau như hòa giải, trọng tài, tòa đầu tư thường trực.
Thứ năm, điểm đáng quan tâm và chú ý nhất của cơ chế này là sử dụng cơ quan tài phán. Cơ quan này được xây dựng theo 2 cấp xét xử, bao gồm tòa sơ thẩm và tòa phúc thẩm. Tòa sơ thẩm xét xử theo nhiều loại quy tắc trọng tài khác nhau, như: ICSID, Cơ chế phụ trợ của ICSID, Quy tắc tố tụng của UNCITRAL. Tòa phúc thẩm chưa có quy tắc riêng và quy tắc đang được xây dựng.
Các tranh chấp quốc tế được giải quyết bằng nhiều biện pháp khác nhau, một trong số các biện pháp đó là việc sử dụng hình thức tài phán quốc tế. Về bản chất, tài phán quốc tế là cách thức hòa bình để giải quyết các tranh chấp quốc tế bằng các phương pháp, thủ tục tư pháp, do các quốc gia tự lựa chọn. Trong Hiệp định EVIPA, Cơ quan tài phán hai cấp xét xử đã đưa ra rất nhiều câu hỏi và là một dụng cụ mới trong quá trình xét xử.
Cơ quan tài phán quốc tế là những cơ quan hình thành trên cơ sở sự thỏa thuận hoặc thừa nhận của các chủ thể luật quốc tế, nhằm thực hiện chức năng giải quyết bằng trình tự, thủ tục tư pháp các tranh chấp nảy sinh trong quá trình các chủ thể thực thi, tuân thủ luật quốc tế. Trong lịch sử hoạt động, hình thức tài phán quốc tế đầu tiên tồn tại dưới dạng trọng tài quốc tế. Trước thế kỷ XX, hình thái của cơ quan tài phán quốc tế là các trọng tài Ad – hoc (trọng tài vụ việc). Công ước Lahaye năm 1899 lần đầu tiên đã trù định việc thành lập một cơ quan tài phán quốc tế thường trực, theo đó Tòa án trọng tài thường trực được thành lập năm 1900 và đi vào hoạt động từ năm 1902. Tuy nhiên, thực tế đây chỉ là một danh sách các trọng tài viên thường trực, có thể được các quốc gia lựa chọn khi giải quyết các tranh chấp quốc tế bằng việc sử dụng biện pháp này. Còn cơ quan tài phán quốc tế thường trực đầu tiên trong lịch sử hình thành và phát triển các loại hình tài phán quốc tế là Pháp viện thường trực quốc tế, được thành lập và hoạt động trong khuôn khổ Hội quốc liên. Quy chế của Pháp viện này được Đại hội đồng Hội quốc liên thông qua ngày 16/12/1920.
Hoạt động xét xử của thiết chế cụ thể thể hiện ở các kết quả của quá trình vận dụng các quy định pháp luật quốc tế, sự công bằng, công lý để xác định tính chất và phân xử vụ việc, với ý nghĩa để chủ thể tranh chấp tự nguyên chấp nhận sự phán quyết của cơ quan tài phán. Giá trị pháp lý của phán quyết tại tòa án hoặc tại các thiết chế tài phán khác được chủ thể tranh chấp thừa nhận và bảo đảm thi hành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế mà không thông qua trình tự cưỡng chế do cơ quan tài phán quốc tế đã giải quyết tranh chấp thực hiện. Vì vậy, hình thức thực hiện các bản án của cơ quan tài phán quốc tế gần với cơ chế thực thi, tuân thủ luật quốc tế và không có tính chất của việc thực hiện bản án được đưa ra bởi cơ chế tài phán theo cách thông thường tại cơ quan tài phán trong từng quốc gia.
Cơ chế giải quyết tranh chấp trong đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA
Trong khuôn khổ Hiệp ước EVFTA, mọi tranh chấp giữa nhà đầu tư EU và Chính phủ Việt Nam, các nhà đầu tư Việt Nam tại EU được đánh giá trong một số mặt sẽ nhanh và hiệu quả hơn cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO. Hiệp định EVFTA đã thiết lập một cơ chế giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh giữa Việt Nam và EU trong việc thực thi các cam kết của Hiệp định. Cơ chế này áp dụng đối với hầu hết các chương của Hiệp định và được đánh giá nhanh trong một số mặt, hiệu quả hơn trong cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO.
Cơ chế này được thiết kế với tính chất là phương thức giải quyết tranh chấp cuối cùng, khi các bên không giải quyết được tranh chấp bằng các hình thức khác. Cơ chế này bao gồm các quy trình và thời hạn cố định để giải quyết tranh chấp. Theo đó, hai Bên trước tiên phải tham vấn, nếu tham vấn không đạt được kết quả thì một trong hai Bên có thể yêu cầu thiết lập một Ban hội thẩm bao gồm các chuyên gia pháp lý độc lập.
EVFTA cũng dự liệu một cơ chế khác thuận tiện hơn chính là hình thức Cơ chế trung gian, để xử lý các vấn đề liên quan tới các biện pháp có ảnh hưởng tiêu cực đến đầu tư và thương mại song phương.
Khác với CPTPP, EVFTA khuyến khích các bên lựa chọn một trong các hình thức giải quyết tranh chấp thân thiện, như: thương lượng, trung gian hòa giải hoặc tham vấn. Các quy định về tham vấn và thương lượng của EVFTA được thiết kế rất chi tiết, đặc thù và không giống với bất kỳ một Hiệp định thương mại tự do nào mà Việt Nam đã ký kết.
Sự khác biệt của IPA đó là không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế. EU đã hiện thực hóa các ý tưởng nêu trên của mình vào các hiệp định đầu tư với các nước đối tác như Canada, Singapore và Việt Nam với một mô hình ISDS tương đồng.
Khác với cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống, IPA không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế, mà thiết lập một thiết chế cố định để giải quyết tranh chấp đầu tư; xây dựng khung thời hạn tố tụng, nhằm giải quyết tranh chấp nhanh chóng, kịp thời và bổ sung quy định cụ thể về tính minh bạch; nâng cao hiệu quả của biện pháp thi hành phán quyết; các quy định hạn chế khiếu kiện, bên thứ ba tài trợ cho vụ kiện; biện pháp bảo đảm chi phí tố tụng.
Bên cạnh đó, IPA cũng hướng tới việc đảm bảo hiệu quả các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng như đàm phán và hòa giải. IPA thiết lập 1 hệ thống hội đồng tài phán cố định (hay thường được các học giả gọi là Tòa án đầu tư), gồm 2 cấp xét xử là Hội đồng tài phán (sơ thẩm) và Hội đồng tài phán phúc thẩm. Các thành viên của 2 Hội đồng tài phán sẽ đảm nhiệm vai trò như các thẩm phán trong nhiệm kỳ 4 năm và có thể được tái bổ nhiệm 1 lần; 5 trên tổng số 9 thành viên được bổ nhiệm từ thời điểm Hiệp định có hiệu lực sẽ có nhiệm kỳ 6 năm. Trong số đó, có 3 thành viên mang quốc tịch 1 trong các nước thành viên EU, 3 thành viên mang quốc tịch Việt Nam và 3 thành viên mang quốc tịch của nước thứ ba. Theo đó, một trong số các thành viên được bổ nhiệm là Chủ tịch Hội đồng tài phán và một trong số các thành viên được bổ nhiệm là Phó Chủ tịch Hội đồng tài phán, thông qua bắt thăm ngẫu nhiên bởi Chủ tịch Ủy ban đầu tư.
Trong mỗi vụ tranh chấp, “Chủ tịch của Hội đồng tài phán được quyền bổ nhiệm các thành viên cho đơn vị xét xử thuộc hội đồng tài phán để tiến hành luân phiên xét xử các vụ kiện và đảm bảo thành phần tham gia vào các đơn vị xét xử này phải được lựa chọn một cách ngẫu nhiên và không được biết trước, nhằm tạo cơ hội công bằng cho tất cả các thành viên có thể tham gia”.
Các thành viên Hội đồng tài phán được nhận một khoản lương hàng tháng để đảm bảo sự sẵn sàng phục vụ của họ cho Hội đồng (retainer free), khoản chi phí này do các Bên đóng góp dựa trên trình độ phát triển và được quản lý bởi Ban thư ký Trung tâm giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư thuộc Ngân hàng Thế giới (viết tắt là Ban Thư ký ICSID).
Do đó, các bên tranh chấp sẽ không thể can thiệp trực tiếp vào quá trình thành lập hội đồng xét xử, từ đó giúp đảm bảo quyền được xét xử công bằng và bình đẳng giữa các bên tranh chấp.
Ngoài ra, IPA cũng quy định Hội đồng tài phán phúc thẩm xem xét lại các Phán quyết tạm thời của Hội đồng tài phán thông qua thủ tục phúc thẩm. Theo đó, sẽ có 6 trọng tài viên, gồm 2 người có quốc tịch một trong số nước thành viên EU, 2 người quốc tịch Việt Nam và 2 người quốc tịch của một nước thứ ba.
Trái với thẩm quyền hạn chế trong thủ tục hủy bỏ phán quyết trọng tài, Hội đồng tài phán phúc thẩm trong IPA có thể thay đổi hoặc đảo ngược phán quyết ban đầu nếu thấy rằng sự thay đổi đó là cần thiết và phù hợp.
Về thời gian của quy trình tố tụng, IPA đã quy định thời hạn xét xử cụ thể tại cả 2 cấp xét xử. Theo đó, nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng cách giải quyết tranh chấp thay thế ngoài tài phán (đàm phán, hòa giải) trong vòng 6 tháng kể từ ngày nguyên đơn yêu cầu tiến hành các cuộc đàm phán giải quyết tranh chấp; hoặc trong vòng 3 tháng kể từ ngày họ gửi thông báo dự định nộp hồ sơ khiếu kiện. Hội đồng tài phán sẽ được thành lập trong vòng 90 ngày kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện và sẽ tiến hành tố tụng theo một thủ tục rất chặt chẽ về thời gian. Hội đồng tài phán sẽ ban hành phán quyết tạm thời trong vòng 18 tháng kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện và thời hạn giải quyết khiếu nại dựa trên yêu cầu của bên tranh chấp sẽ không vượt quá 6 tháng. Như vậy, thời hạn thủ tục tố tụng thuộc thiết chế ISDS trong IPA chỉ kéo dài khoảng 2 năm và không cho phép bất cứ sự trì hoãn nào đối với quá trình tố tụng nói trên.
Theo thống kê từ UNCTAD, tới nay, khiếu kiện nhiều nhất có liên quan tới điện, ga và khí đốt. Tỷ lệ những vụ kiện này chiếm tới 41% trên tổng số vụ kiện. Tiếp theo, khoảng 20% liên quan tới vấn đề tài chính, bảo hiểm. Về lĩnh vực giao thông, vận tại, kho bãi chiếm vị trí không nhỏ với tổng số vụ kiện, chiếm tới 15%. Số lượng vụ kiện còn lại ở những lĩnh vực khác, như công nghệ thông tin chiếm 6%,…
Tại Việt Nam, những tranh chấp về đầu tư và khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài tập trung chủ yếu tới lĩnh vực liên quan tới đất đai. Cụ thể, đó là việc thu hồi đất và cấp phép, hoặc từ chối cấp phép cho các dự án đầu tư hoặc từ chối gia hạn.
Đặc thù của những quan hệ giữa 2 bên về phía Việt Nam, có sự tham gia của các doanh nghiệp nhà nước, trong các liên doanh, trong các bên cho thuê đất, trong các bên cho thuê đất trong những khu công nghiệp. Đã có một số vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và các doanh nghiệp nhà nước tại Việt Nam bị đẩy thành tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư.
Về những giải pháp cho Việt Nam trong những tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước Việt Nam, nên tính đến những phòng ngừa khi giải quyết tranh chấp. Trong những điều kiện hiện nay, nhà đầu tư nước ngoài dễ có nhiều cơ sở để khởi kiện Việt Nam ra các cơ quan tài phán quốc tế, khi họ có thể cho rằng Việt Nam vi phạm các cam kết về đầu tư trong IIAs trước đây và FTAs thế hệ mới. Chính vì vậy, Việt Nam cần phải tiến hành những giải pháp đồng bộ để thực thi hiệu quả các cam kết sau khi Hiệp ước EVFTA đã có hiệu lực.
THS. PHAN KIÊN CƯỜNG (Tòa án trọng tài Cộng hòa Séc)
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
- Trần Thị Hồng Nhung (2019), Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, Luận án Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội.
- Kỷ yếu Hội thảo Phòng ngừa rủi ro và giải quyết tranh chấp xây dựng bằng trọng tài, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam VIAC, tháng 6/2020.
- Andrea K. BjorKlunnd, August Reinisch (2012), International Investment Law and Soft Law. Anh: Nhà xuất bản Edward Elgar.
- Angelos Dimopoulos. (2011). EU Foreign Investment Law. Anh: Nhà xuất bản Oxford Univerzity.
- BERG, A.J. van den. (1981). The New York Arbitration Convention of 1958: Towards a uniform judicial interpretation. Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation.
- BERG, A.J. van den. (1981). The New York Arbitration Convention of 1958. Haag: T.M.C. Asser Institute.
- BLACKABY, N. PARTASIDES, C. REDFERN, A: HUNTER, J.M. (2001). International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.
- BORN, G.B. (2009). International Comercial Arbirtration. Volume I., Volume II Austin: Wolters Kluwer.
- LEW, J.D.M., MISTELIS, L.A., KRÖLL, S.M. (2009). Comparative International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International.
- BORN, Gary. (2016). International arbitration: law and practice. Second edition. Alphen aan den Rijn. The Netherlands: Kluwer Law International.
